Vrhovno sodišče ZDA (Supreme Court of the United States) je v zadevi RILEY vs. CALIFORNIA 25. junija 2014 odločilo, da policija po telefonu, ne sme brskati brez odredbe sodišča. Vrhovno sodišče je odločitev podalo soglasno (9-0), kar se ne dogaja tako pogosto. Vrhovno sodišče je sicer združilo primera Riley vs. California in United States vs. Wurie.
Odločitev je Chief Justice John Roberts zapisal takole »The police generally may not, without a warrant, search digital information on a cellphone seized from an individual who has been arrested.« V Izjemnih primerih (exigent circumstances), kot so ugrabitve in grožnje z bombami, pa to v primeru preiskave po aretaciji ne velja.
Končno enkrat pa se Slovenija lahko pohvali, da smo nekaj uredili dosti prej. Ustavno sodišče je namreč v odločitvi UP-106/05 z dne 2. oktobra 2008, v kateri so odločali ali sme policija v predkazenskem postopku iz zasežene telekomunikacijske opreme pridobiti na njej shranjene podatke brez sodne odredbe. Posledica te odločitve je bila novela Zakona o kazenskem postopku (ZKP-J) in člena 219.a in 223.a.
Torej tudi v Sloveniji preiskava mobilnega telefona (branje SMS-ov, seznama klicev, elektronske pošte…) ni dovoljena brez predhodne odredbe sodišča, ki se izda, če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek, ali ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Preiskava se torej opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca.
219.a člen
(1) Preiskava elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov (elektronska naprava), kot so telefon, telefaks, računalnik, disketa, optični mediji in spominske kartice, se zaradi pridobitve podatkov v elektronski obliki lahko opravi, če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke:
– na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek, ali
– ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku.
(2) Preiskava se opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca. Če se preiskava opravi na podlagi odredbe sodišča, se izvod te odredbe pred začetkom preiskave izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki naj se preišče.
(3) Predlog in odredba o preiskavi elektronske naprave morata vsebovati:
– podatke, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala;
– utemeljitev razlogov za preiskavo;
– opredelitev vsebine podatkov, ki se iščejo;
– druge pomembne okoliščine, ki narekujejo uporabo tega preiskovalnega dejanja in določajo način njegove izvršitve.
(4) Če se preiskava elektronske naprave odredi v odredbi za hišno ali osebno preiskavo, za izdajo tega dela odredbe in njeno izvršitev veljajo pogoji in postopki iz tega člena. V tem primeru tudi predlog za hišno ali osebno preiskavo poda državni tožilec.
(5) Izjemoma, če pisne odredbe ni mogoče pravočasno pridobiti ter če obstaja neposredna in resna nevarnost za varnost ljudi ali premoženja, lahko preiskovalni sodnik na ustni predlog državnega tožilca odredi preiskavo elektronske naprave z ustno odredbo. O predlogu državnega tožilca in odredbi preiskovalni sodnik izdela uradni zaznamek. Pisna odredba mora biti izdana najpozneje v dvanajstih urah po izdaji ustne odredbe, sicer policija, ki je odredbo izvršila, zapisniško uniči ali izbriše shranjene ali kopirane podatke in o tem v osmih dneh obvesti preiskovalnega sodnika, državnega tožilca in imetnika oziroma uporabnika elektronske naprave, če je znan.
(6) Imetnik oziroma uporabnik elektronske naprave mora omogočiti dostop do naprave, predložiti šifrirne ključe oziroma šifrirna gesla in pojasnila o uporabi naprave, ki so potrebna, da se doseže namen preiskave. Če noče tako ravnati, se sme kaznovati oziroma zapreti po določbi drugega odstavka 220. člena tega zakona, razen če gre za osumljenca ali obdolženca ali osebo, ki ne sme biti zaslišana kot priča (235. člen) ali se je v skladu s tem zakonom odrekla pričevanju (236. člen).
(7) Preiskava se opravi tako, da se ohrani integriteta izvirnih podatkov in možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku. Preiskava mora biti opravljena na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda.
(8) Preiskavo opravi strokovno usposobljena oseba. O preiskavi se napravi zapisnik, ki med drugim obsega:
– identifikacijo elektronske naprave, ki je bila pregledana;
– datum ter uro začetka in konca preiskave oziroma ločeno za več preiskav, če preiskava ni bila opravljena v enem delu;
– morebitne sodelujoče in navzoče osebe pri preiskavi;
– številko odredbe in sodišče, ki jo je izdalo;
– način izvedbe preiskave;
– ugotovitve preiskave in druge pomembne okoliščine.
(9) Če se pri preiskavi najdejo podatki, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, temveč kažejo na drugo kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, se zasežejo tudi ti. To se navede v zapisnik in takoj sporoči državnemu tožilcu, da začne kazenski pregon. Ti podatki pa se takoj uničijo, če državni tožilec spozna, da ni razloga za kazenski pregon in tudi ne kakšnega drugega zakonskega razloga, da bi se morali podatki vzeti. O uničenju se sestavi zapisnik.
(10) Če v tem členu ni določeno drugače, se za odreditev in izvršitev odredbe o preiskavi elektronske naprave smiselno uporabljajo določbe tretjega in četrtega odstavka 215. člena ter četrtega, petega in sedmega odstavka 216. člena tega zakona.
(11) Če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena, sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke.
in
223.a člen
(1) Če se zaseže elektronska naprava (prvi odstavek 219.a člena) zaradi oprave preiskave, se podatki v elektronski obliki zavarujejo tako, da se shranijo na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohrani istovetnost in integriteta podatkov ter možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku ali se izdela istovetna kopija celotnega nosilca podatkov, pri čemer se zagotovi integriteta kopije teh podatkov. Če to ni mogoče, se elektronska naprava zapečati, če je mogoče, pa samo tisti del elektronske naprave, ki naj bi vseboval iskane podatke.
(2) Če je bila elektronska naprava zasežena brez odredbe sodišča in je bila zaradi zavarovanja podatkov izdelana njihova kopija, vendar sodišče v dvanajstih urah ni izdalo odredbe za preiskavo po petem odstavku 219.a člena tega zakona oziroma ni bila dana privolitev po drugem odstavku 219.a člena tega zakona, policija zapisniško trajno uniči izdelano kopijo in o tem v osmih dneh pisno obvesti preiskovalnega sodnika, državnega tožilca in imetnika oziroma uporabnika elektronske naprave, če je znan.
(3) Imetnik, uporabnik, upravljavec ali skrbnik elektronske naprave oziroma tisti, ki ima do nje dostop, mora na zahtevo organa, ki jo je zasegel, takoj ukreniti, kar je potrebno in je v njegovi moči, da se onemogoči uničenje, spreminjanje ali prikrivanje podatkov. Če noče tako ravnati, se sme kaznovati oziroma zapreti po določbi drugega odstavka 220. člena tega zakona, razen če gre za osumljenca, obdolženca ali osebo, ki ne sme biti zaslišana kot priča (235. člen) ali se je v skladu s tem zakonom odrekla pričevanju (236. člen).
(4) Imetnika naprave se povabi, naj bo sam, njegov zastopnik, odvetnik ali strokovnjak navzoč pri zavarovanju podatkov po prvem odstavku tega člena. Če se ne odzove vabilu, če je odsoten ali če ni znan, se zavarovanje podatkov in izdelava istovetne kopije opravi v njegovi nenavzočnosti. Zavarovanje podatkov opravi ustrezno usposobljena oseba.
(5) Pri zavarovanju podatkov se v zapisnik zapiše tudi kontrolna vrednost, oziroma se na drug ustrezen način v zapisniku zagotovi možnost naknadnega preverjanja istovetnosti in integritete zavarovanih podatkov. Izvod zapisnika se izroči osebi iz prejšnjega odstavka, ki je bila navzoča pri zavarovanju podatkov.
(6) Zaseg in zavarovanje podatkov morata biti opravljena na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter se ne povzroča nesorazmerna škoda zaradi nezmožnosti uporabe elektronske naprave.
(7) Kopije zaseženih podatkov se hranijo, dokler je to potrebno za postopek. Elektronska naprava se hrani, dokler podatki niso shranjeni na način, ki zagotovi istovetnost in integriteto zaseženih podatkov, vendar ne več kakor tri mesece od dneva pridobitve. Če izdelava takšne kopije podatkov ni mogoča, se elektronska naprava ali del elektronske naprave, ki vsebuje iskane podatke, hrani, dokler je to potrebno za postopek, vendar ne več kakor šest mesecev od dneva pridobitve, razen če je bila zasežena elektronska naprava uporabljena za izvršitev kaznivega dejanja oziroma je sama elektronska naprava dokaz v kazenskem postopku.
(8) Kopije podatkov, pridobljene v skladu z določbami tega člena, ki se ne nanašajo na kazenski pregon in za katere ni kakšnega drugega zakonskega razloga, da bi se smeli hraniti (498. člen), se izločijo iz spisa, če je to mogoče in se zapisniško uničijo, o čemer se v osmih dneh obvestijo preiskovalni sodnik, državni tožilec in imetnik elektronske naprave.
Več o odločitvi Vrhovnega sodišča ZDA.